贷款 贷款攻略 新型贷款 信贷实务中的法律(担保)疑难问题!超级详解
信贷实务中的法律(担保)疑难问题!超级详解

第一部分 信贷实务中法律疑难问题详解

 一、“加速到期条款”中的法律问题详解  在信贷机构的借款合同中,经常能见到“借款人连 续三个月不偿清利息,贷款人有权终止合同”的表 述。

 该条款实际为“加速到期条款”,但是其没有约定 贷款人具体以何种方式终止合同。

一、“加速到期条款”中的法律问题详解

 我国合同法规定,导致合同终止的情况有:债务已 经按照约定履行;合同解除;债务相互抵销;债务 人依法将标的物提存;债权人免除债务;债权债务 同归于一人;法律规定或者当事人约定终止的其他 情形。

一、“加速到期条款”表述中的 法律风险及防范化解措施

 而所谓“贷款人有权终止合同”,实际上是指信贷 机构有权宣布贷款提前到期,以便使贷款期限提前 届满,或者有权以借款人违约导致合同目的不能实 现等为由单方解除合同。

 上述二种行为完全符合合同法规定的“合同解除” 及“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”。 该二种行为虽然均可以导致借款合同的终止,但是 在实际工作中,二者应该使用的法律文书的种类、形 式及内容均不相同。

 信贷机构在宣布贷款提前到期时,应该使用《贷款 提前到期通知书(函)》等相关法律文书,在其中 应该载明宣布提前到期的理由和依据,提前到期的 具体截止日等,并催告借款人在收到本通知书后立 即按合同约定清偿债务;

 信贷机构在单方解除合同时,应该使用《解除合同 通知书》等相关法律文书,在其中载明解除合同的 理由和依据,并明确自借款人自接到本通知书之日 起,借款合同即解除,并催告借款人在收到本通知 书后立即按合同约定清偿债务。

 信贷机构应该根据实际情况,选择使用上述二种法 律文书,并应该确保该法律文书能够有效送达(必 要时可以选择公证送达)借款人等,同时应该保留 送达的证据。

 基于上述分析可以看出,仅仅约定“贷款人有权终 止合同”是非常笼统的,这非常容易造成信贷机构 在选择终止合同的方式上产生混乱,进而影响到终 止合同行为的合法性、有效性及相关证据的收集等, 甚至严重威胁到信贷机构金融债权的安全。

 “贷款人有权终止合同”虽然是信贷机构的习惯性 表述,但是为了使信贷机构在借款人违约之后得以 采用更加合法、有效、准确的手段维权,使借款人 更加信服、认可信贷机构所采用的维权手段,使法 院能够充分支持信贷机构提出的诉讼主张,该表述 应该修改为:  “借款人连续三个月不偿清利息,贷款人有权以宣 布贷款立即到期的方式使本合同履行期限提前届满, 或者以单方解除本合同的方式终止本合同的履行。”

二、“执行费”、“律师费”表述中的 法律风险及防范化解措施

 信贷机构的常用合同中,经常在实现债权、担保物 权的费用中写有“执行费”。表面上看,为防止该 费用的表述“挂一漏万”,尽可能多地写上各种费 用,对信贷机构是有利的。

 实际上,信贷机构为实现债权、担保物权而向法院 申请执行时,执行费是不需要信贷机构来预交的, 而是在执行程序中,直接由法院向被执行人(债务 人、担保人)收取。

 法律依据:

 1.国务院于2006年颁布的《诉讼费用交纳办法》第 二十条;  2.最高人民法院于2007年颁布的《最高人民法院关 于适用的通知》第四条)。

 既然信贷机构在申请执行时没有预交执行费,执行 费也不需要信贷机构来承担,那么在实现债权、担 保物权的费用中就不需要写上“执行费”。

 信贷机构常用的合同尤其是银团贷款合同中,有时 候在实现债权、担保物权的费用中会漏写“律师 费”。 这将很可能导致信贷机构因追偿债务而支 出的巨额律师费得不到法院的保护,从而增加信贷 机构额外的费用负担。

 因为全国各地律师费的收费标准不一,收取方法各 异,如果在信贷机构自己制定的格式合同中对律师 费都没有约定的话,信贷机构在起诉时要求被告 (债务人、担保人)承担律师费的诉讼请求就很可 能因“无约定的依据”而遭到法院的驳回。

 故信贷机构应该在实现债权、担保物权的费用中写 明“律师费”。

三、关于“中止、终止合同”约定中的 法律风险及防范化解措施

 信贷机构常用合同中关于中止、终止合同的履行通 常这样约定:“本合同签订后至借款发放前, 若……发生纠纷,或者出现可能导致借款人还款能 力恶化的事项,贷款人有权决定中止、终止本合 同。”

 实际上,合同的终止是结果不是行为,导致合同终 止的情况有很多种。贷款人在实际发放贷款前发现 借款人确有无法按合同约定清偿贷款的情况的,可 以依法、依约行使“不安抗辩权”,即通过暂时中 止或单方解除合同的行为使合同中止履行或终止。

 正确的表述为:

 本合同签订后至借款发放前,若……发生纠纷,或 者出现可能导致借款人还款能力恶化的事项,贷款 人有权决定中止本合同的履行或单方解除本合同。

四、借款合同、担保合同等是否必须公证

 借款合同及担保合同等不仅不是必须公证,甚至可 以说公证是不必要的。具体理由及依据如下:

 首先,没有任何法律、法规及部门规章规定借款合 同及担保合同必须公证。

 其次,没有任何法律规定该等合同必须公证才生效。 合同的生效条件由法律规定或者由合同各方当事人 约定,在符合法定条件或者当事人约定条件的情况 下,合同即生效。借款合同及担保合同等通常在各 方当事人均加盖公章且各方的法定代表人(授权代 理人)均签字(加盖名章)后即生效。

 再次,信贷机构对该等合同进行公证的目的有二: 一是使该等合同的法律效力更大,证据力更高;二 是该等合同经过赋予强制执行效力的公证后,信贷 机构即不需要经过审判程序,而可以直接拿着经过 公证的合同去法院申请强制执行了。

 实际上,对该等合同予以公证的必要性不是很大。 因为该等合同是信贷机构常用的格式合同,一般都 比较完备且合法有效,所以并不需要通过公证来增 强其法律效力及证据力。

 另外,借款合同纠纷有时会比较复杂、争议较多, 在司法实践中,法院一般不太可能对于复杂的借款 合同纠纷不经审判而直接予以执行,尤其是对于带 有担保物权纠纷的案件,法院更不会未经审理担保 物权纠纷案件或者在未受理信贷机构实现担保物权 申请的情况下,而直接对该类案件予以执行。

 因为《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十条规定:“在主合 同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不 应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定, 直接执行担保人的财产。”

 另外,最新修订的《民事诉讼法》第一百九十六条、 一百九十七条规定实现担保物权的程序为:担保物 权人(债权人)先向法院提出申请,法院审查后认 为该申请符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财 产,然后其才可以依据该裁定,申请法院执行, 《民事诉讼法》并未规定当事人可以直接以赋予强 制执行效力的担保物权合同为依据,直接申请法院 执行。

 最后,对借款合同及担保合同等进行公证是需要交 纳公证费的,而这笔费用信贷机构是不会承担的, 一定是借款人(债务人)承担,这就违反了国家及 银监会关于解决融资难、融资贵的问题以及信贷机 构应当减轻借款人负担、保护消费者权益的相关文 件精神。故如果信贷机构再对该等合同公证,显然 是不合适的。

 显然,在如何实现担保物权方面,《公证法》及司 法部的相关程序性规定与《民事诉讼法》及最高人 民法院的相关司法解释之间,目前还存在“神仙打 架”的问题,而“打架”的结果肯定是后者胜。

五、借款合同的签订日(生效日) 与起息日是否可以不一致

 签订日(生效日)与起息日相同的借款合同,往往 在签订(放贷)之前信贷双方就已经充分酝酿好了 (贷款所需的资料、手续均已备齐了),而且信贷 机构的内部审批程序也已经走完了。

 在借款合同的签订日(生效日)并不能发放贷款的 情况下,二者的日期就不会是同一天。原因在于信 贷机构和借款人就信贷所涉及的一些具体问题(比 如:担保物是否合格、足值,担保物是否存在权利 负担、瑕疵等;担保人的资格是否具备,偿债能力 如何等)

 还需要进一步进行磋商、研判等,有一些具体的手 续和程序还需要完善等。正因如此,二者的日期可 能相差几天乃至更长的时间。

 有些具体业务经办人员之所以产生这一困惑,原因 在于他们认为如果款合同的签订日(生效日)与起 息日不一致,签订日在前,起息日在后,那信贷机 构不是少收利息了吗?

 其实不然。因为借款合同中通常会有这样的约定: “本合同的借款期限起始日与起息日不一致的,借 款期限起始日以起息日为准,到期日相应顺延。”

 而且在信贷双方均已签章的信贷机构贷款凭证和借 据上也会记载借款日期和计息的实际起止日期,这 实际上已经对借款合同的起止日及起息日做了相应 的变更。、简单说,就是借款期限不会因起息日晚 于借款合同签订日(生效日)而缩短。那么信贷机 构的利息怎么会少收了呢?

六、公司决议违法(虚假)是否 必然导致公司所签的抵押合同无效

 问题的由来:  有的信贷机构在抵押贷款的时候遇到公司决议(董 事会决议或股东会决议)违法(违反法定程序、违 反公司章程的规定等)或者决议上的股东、董事签 字或盖章为虚假的情况,在此情况下,公司签订的 抵押合同是否无效,这是一个信贷机构核心业务中 遇到的担保疑难问题。

 答案及详解: 公司决议违法(虚假)并不必然导致公司所签抵押合 同无效,理由如下: 1.公司章程只对股东、董事、监事、高级管理人员有 约束力,对他人不具有约束力,公司决议作为公司的 内部文件也是如此,信贷机构对公司章程、公司决议 的真实性、合法性不具有法定的审查义务,只具有形式上 的审查义务;

2.公司决议违法并非合同效力性规范,而是管理性规 范,并不会因此而导致公司所签合同无效; 3.公司法、担保法、物权法均没有规定公司决议违法 的情况下,公司依据该决议而签订的抵押合同无效; 4.合同法规定,法人或者其他组织的法定代表人、负 责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知 道其超越权限的以外,该代表行为有效。

5.合同法规定, 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使 对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请 求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。据此,如抵押人故 意提供虚假的公司决议给抵押权人--信贷机构,他们之间签 订的抵押合同最多属于可变更、可撤销的合同。在该合同被 变更、撤销之前,抵押合同无疑是有效的。作为受损害方的 信贷机构可能请求撤销或变更吗?!

第二部分信贷实务中的担保疑难问题详解

 七、保证期间中的法律问题详解  信贷机构业使用的保证合同中,经常这样约 定保证期间:“保证人承担的保证责任的期 间为自本合同生效之日起至主债务履行期届 满之日后两年止。”其约定的保证期间从保 证合同生效之日起计算。

七、保证期间中的法律问题详解

 该表述貌似延长了保证期间(如此约定目前仍然是 很多信贷机构、担保公司的通行做法),对作为债 权人的信贷机构有利,实际上其违反了《担保法》 规定的保证期间从“主债务履行期届满之日起计算” 的规定。

 同时,《担保法》第六条规定:“ 本法所称保证, 是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时, 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。” 在通常情况下,保证合同生效之日,通常就是主合 同生效之日,即《保证合同》与主合同(借款合同) 在同一天签订并生效。这时主合同刚刚生效,何谈 “债务人不履行债务”呢?

 所以该约定本身就是荒唐的,即使约定了,也没有 法律效力。  故保证期间的正确表述应为: “保证人承担的保 证责任的期间为主债务履行期届满之日起两年。”

八、保证合同的效力能否独立于主合同

 保证合同的效力能否独立于主合同(借款合同), 也就是主合同无效,保证合同是否可以有效?关于 这一点有争议。

 对保证合同的独立性效力持肯定意见的人认为,法 律允许当事人通过约定的方式确认保证合同的效力 独立于主合同(借款合同)。其法律依据为《担保 法》第五条第一款(担保合同是主合同的从合同, 主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的, 按照约定。)

 对保证合同的独立性效力持否定意见的人认为, 《物权法》已经否定了《担保法》规定的担保合同 的独立性效力。其法律依据为《物权法》第一百七 十一条(主债权债务合同无效,担保合同无效,但 法律另有规定的除外)及第一百七十八条(担保法 与本法规定不一致的,适用本法)。

 本人认为,《物权法》规定的只是物的担保,保证 担保属于债的担保,其并不属于《物权法》的调整 范围。故不能简单依据《物权法》的上述规定,而 一概否定担保合同的独立性效力,保证合同可以通 过当事人的约定的方式,获得独立于主合同(借款 合同)的法律效力。

 但是,最高人民法院在湖南机械进出口公司、海南 国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案 (最高人民法院(1998)经终字第184号)中否认了 国内保证合同的独立性效力,其认为独立保证只适 用于国际贸易而不适用于国内贸易。我国虽然不是 适用判例法的国家,但是最高人民法院的判例,往 往会被下级法院作为判决的重要参考依据。

 鉴于上述争议的存在,且借款合同(主合同)为较 为成熟的信贷机构常用格式合同,一般来讲不可能 无效,至少绝对不可能全部条款均无效的实际情况, 本人认为约定保证合同的独立性效力意义不大,信 贷机构可以将相关内容从保证合同中删除。

九、担保物权存续期间中的法律问题详解

 信贷机构使用的担保合同中,经常这样约定担保物 权的存续期间:“抵押权(质押权)的存续期间自 被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止。”

 抵押、质押的登记机构通常将担保物权的存续期间 登记为1年。

 但是,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定:“当事人约 定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物 权的存续不具有法律约束力。”  同时,《物权法》也没有规定担保物权有存续期间。  这是因为物权法定,任何人不得随意创设或消灭物 权。

 故约定担保物权的存续期间是依法无据的,也是毫 无意义的。  信贷机构应删除担保物权合同中的关于担保物权的 存续期间的约定。  超过登记机关登记的期间,不去重新登记,也不会 影响担保物权的效力。

十、担保合同效力独立性约定中的法律问题详解

 信贷机构使用的担保合同(抵押、质押合同)中,经 常这样约定担保合同效力的独立性:“本合同的效 力独立于主合同,主合同全部或部分无效并不影响 本合同的效力。如主合同被确认为无效,则担保人 以担保物对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成 的债务也承担担保责任。”

 该约定从表面上看,以当事人“意定”(经协商一 致达成“合意”)的方式,确认了担保合同的独立 性,貌似更为安全、更为周全地保护了抵押权人 (信贷机构)的担保物权。实际上该约定却是违法、 无效的。

 该约定依据的是《担保法》第五条(担保合同是主 合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保 合同另有约定的,按照约定),但是《物权法》第 一百七十二条规定:“设立担保物权,应当依照本 法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主 债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担 保合同无效,但法律另有规定的除外。 ”

 而且《物权法》第一百七十八条规定:“担保法与 本法的规定不一致的,适用本法。”从《物权法》 的上述规定可以明显看出,《物权法》已经以“法 定”否定了当事人的“意定”。

 通俗地说,《物权法》已经不允许当事人约定“担 保合同的效力独立于主合同”了,该约定已经过时 了,即使约定了也无效。

 信贷机构应该在担保合同中,将担保合同效力的独 立性内容予以删除。

十一、抵押合同中对抵押物进行处分中的法律问题

 在信贷机构抵押合同中经常能看到这样的约定: “将抵押财产做出馈赠、转让、出租、再抵押或其 他任何方式处分的,其行为无效。”

 表面上看,该表述似乎没什么问题,但是实际上却 存在以下问题:  1.民事行为有效还是无效是由法律、法规规定的, 由法院或者仲裁机构来确认的,而不是由当事人约 定和确认的,故不能通过约定来确认抵押人处分抵 押物的行为无效,如此约定本身就是无效的。

 2.抵押人在抵押后将抵押物馈赠、转让、出租、再 抵押给他人,只要符合法律、司法解释的有关规定, 不危及或损害抵押权人的合法权益的,就是合法有 效的。

 正确的表述应为:在本合同终止前,未经抵押权人 同意,甲方不得将抵押财产馈赠、转让、出租、再 抵押给他人或以其他任何方式处分抵押财产。否则, 给抵押权人造成损失的,由抵押人全额赔偿,抵押 权人向抵押人索赔而支出的一切费用,包括但不限 于诉讼费、律师费等均由抵押人承担。

十二、抵押人为自然人的抵押合同中的法律问题

 当抵押人为个人时,信贷机构有时候会忽略抵押物 的共有权人的问题,即该抵押物是否有其他共有权 人(有无配偶)的问题。而这将导致抵押权设定是 否合法的问题,如果抵押物未经共有权人同意即抵 押,抵押人就侵犯了共有权人的合法权益,抵押权 的效力就会产生问题,也会严重影响到抵押权的实 现。

 正确的做法是:  1.在此类抵押合同中加上“抵押人的共有产权人 (如有) ”及其身份证号码等信息;  2.留存共有权人的身份证、结婚证复印件等资料;  3.在合同的生效条款上加上“须经共有权人的签字 后生效” 的内容。

十三、关于抵押物保险受益人约定中的法律问题

 信贷机构在抵押合同中,关于抵押物保险的问题, 通常这样约定:“本合同签订后,抵押人应当配合 贷款人办理抵押物保险手续……并应指定贷款人为 保险权益的第一受益人。”

 粗看该表述是没有问题的,但是“第一受益人”的 表述给是否有其他受益人留下了空间,有可能会影 响到信贷机构将来实际取得的保险赔偿金的数额。  我们将“第一受益人”改为“唯一受益人” ,并在 将来签订的保险合同中也如此约定,这样就会彻底 排除上述法律风险,根除隐患。

十四、担保合同生效约定中的法律问题

 信贷机构担保合同关于生效问题通常这样约定: “本合同经各方的法定代表人或授权代理人签字并 加盖各自的公章(合同专用章)后生效。 ”

 粗看该约定毫无问题,但是这样的约定实际上忽略 了合同生效时担保物是否办理了抵押、质押登记的 问题,合同生效虽然与担保物权经依法办理抵押、 质押登记后成立是两回事,但是为了最大限度地避 免因抵押人怠于(或无法)办理抵押、质押登记, 而给信贷机构造成困扰,应该对该生效条款适当修 改。

 具体修改方案为:  本合同满足以下条件后生效:  1.本合同“抵押(质押)物清单”中的抵押(质押) 物须依法已办妥抵押(质押)登记。  2.本合同经各方的法定代表人或授权代理人签字并 加盖各自的公章(合同专用章)后生效。

十五、最高额担保合同中的法律问题

 信贷机构使用的最高额担保合同中,通常既约定: “本合同的担保范围为最高主债权本金及利息、罚 息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保 权利的费用(诉讼费、拍卖费、公告费、送达费、公 证费、律师费、差旅费等)。”同时又约定:“本合 同约定的担保责任最高限额为人民币xxx元(主债权贷款本金的数额)。”

 这样的约定不仅画蛇添足,而且自相矛盾,尤其是 对信贷机构本身极为不利,相当于信贷机构“搬起 石头砸了自己的脚”。因为在司法实践中,法院在 审理含有上述条款的最高额担保合同纠纷案件时, 往往认定担保债权的最高限额仅仅为主债权---贷款 本金的数额,贷款利息等均不予保护,这样就会使 信贷机构的合法权益遭受重大损害。

 那么,法院为什么会这样认定,其依据又是什么呢? 其依据为合同法第四十一条(对格式条款的理解发 生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条 款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条 款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的, 应当采用非格式条款。)法院依据该条款作出不利 于格式条款提供方---信贷机构的解释是于法有据的。

 有鉴于此,信贷机构在最高额担保合同中可以这样 约定:  1.担保人所担保的本金余额的最高限额为:(币种) 人民币 xxx ,(大写金额)人民币 xxx圆。其具有 以下含义:本金余额最高限额仅为主债权本金的最 高限额,在本金不超过上述限额的前提下,在本合 同约定的担保范围内,担保人均同意承担担保责任;

 2.本合同的担保范围为:最高主债权本金及利息、 罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担 保权利的费用(诉讼费、拍卖费、公告费、送达费、 公证费、律师费、差旅费等)。

 这样一来,以上的法律风险就可以有效规避。

十六、租赁国有土地使用权能否作为抵押物

 合法租赁的国有土地使用权和出让、划拨的国有土 地使用权一样,都可以作为抵押物向信贷机构申请 贷款,在办理抵押登记及抵押权的实现等方面并无 法律障碍。具体理由及依据如下:

 国土资源部于1999年7月颁布的《规范国有土地租赁 若干意见》第六条规定:“……承租人在按规定支 付土地租金并完成开发建设后,经土地行政主管部 门同意或根据租赁合同约定,可将承租土地使用权 转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或 抵押,必须依法登记…… 地上房屋等建筑物、构 筑物依法抵押的,承租土地使用权可随之抵押,但 承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值 及租期估价,抵押权实现时土地租赁合同同时让。”

十七、“或有债权”能否当应收账款质押贷款

 “或有债权”即将来有可能发生也有可能不发生的 “债权”。

 其不能作为应收账款质押贷款。具体理由及依据如 下:

 “或有债权”通常发生在两个长期有生意往来的公 司之间,其中一个供货或提供服务的公司需要以在 对方公司的应收账款质押贷款,但是应收贷款的数 额又不足,该公司即以未来可能与对方签订供货合 同或者服务合同,在对方可能会有应收账款,可能 拥有“或有债权”为由,以应收账款及可能发生的 “或有债权”为质押权利向信贷机构申请贷款。

 从本质上讲,其“或有债权”不属于应收账款。因 为中国人民银行于2007年9月30日颁布的《应收账款 质押登记办法》第四条规定:“……应收账款是指 权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要 求义务人付款的权利,包括现有的和未来的金钱债 权及其产生的收益……”

 从该规定可以看出,应收账款是“应收但未收”的 实际已经发生或将来一定会发生的债权,而“或有 债权”是否能够实际发生具有不确定性,其与公路、 桥梁、隧道、渡口等不动产的收费权不同,上述收 费权已经取得合法的许可,在规定期限内将确定能 够收取到相关费用,而“或有债权”的产生的基础--相关合同却尚未签订,货物或服务也尚未提供。

 故其根本就不属于应收账款,实际上只是公司的 “或有事项”而已;另外,“或有债权”将因“于 法无据”而无法作为应收账款办理质押登记,信贷 机构也无法接受其为质押权利发放贷款,其不具有 实际操作性。

十八、借款合同展期,抵押是否需要重新办理

 借款合同展期,合同债权并未消灭,抵押权也未消 灭,无需重新签订抵押合同,重新办理抵押登记。 只要按照物权法的规定,在主债权的诉讼时效内行 使抵押权即可。  另外,为避免争议、消除隐患,信贷机构可以在抵 押合同中约定借款合同展期的,抵押人同意就展期 后的主债权继续提供抵押担保。

十九、“借新还旧”抵押是否需要重新办理

 “借新还旧”是通过借新的贷款偿还旧的贷款,来 化解不良贷款的一种手段。  旧的贷款一旦偿还,旧的债权就消灭,抵押权也随 之消灭。  新的贷款(新的债权)若想有抵押担保,就必须重 新签订抵押合同,重新办理抵押登记。

 “借新还旧” 的合法、合规性问题:  1.“借新还旧” 合法,法律予以承认和保护;  2.“借新还旧” 的合规性有争议:  2009年1月召开的银监会工作会议明确要求“严禁项 目贷款借新还旧”;  个人、固定资产、流动资金贷款管理暂行办法、项 目融资业务指引中均未提及“借新还旧”的问题;

 银监会在2014年7月23日发布的《关于完善和创新小 微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知 》 中又明确规定“……通过新发放贷款结清已有贷款 等形式,允许小微企业继续使用贷款资金。”

二十、抵押权随主债权转让后 是否须办理抵押权变更登记

 关于这一问题有争议:

 不须办理抵押权变更登记的依据:  1.《合同法》第八十一条规定:“债权人转让权利 的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利 专属于债权人自身的除外。”

 2.《物权法》第一百九十二条规定:“抵押权不得 与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法 律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

 3.《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司 收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的 案件适用法律若干问题的规定》第九条规定:“金 融资产管理公司受让有抵押担保的债权后,可以依 法取得对债权的抵押权,原抵押权登记继续有效。”

 4.湖南省高级人民法院“常德市凌云城建综合开发 有限公司与罗德勤、罗华林民间信贷纠纷上诉 案”(案号:(2014)湘高法民一终字第129号)。

 须办理抵押权变更登记的依据:  1.《物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、 变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登 记,不发生效力。”  2.《物权法》第一百八十七条进一步规定:“以建 筑物及建设用地使用权等财产抵押的,应当办理抵 押登记。抵押权自登记时设立”。

 3.《城市房 地产抵押管理办法》第37条:“抵押权 可以随债权转让。抵押权转让时,应当签订抵押权 转让合同,并办理抵押权变更登记。”  不办理变更登记,有可能产生第三人善意取得抵押 权的情况。  故为避免争议,堵塞漏洞,信贷机构应该在债权转 让合同中,明确约定办理抵押权变更登记的事项。

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