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解读《上市公司股权激励管理办法》

作者:孙阳 律师

中世律所联盟·华商律师事务所

据非权威统计,截至2015年底, 总共有800多家上市公司实施了股权激励计划,其中有超过200家上市公司推出了两个或两个以上的股权激励计划。

《上市公司股权激励管理办法(试行)》在试行了超过十年后终于被2016年8月13日开始实施的《上市公司股权激励管理办法》替代。

本文对新管理办法可能给上市公司所产生的影响,进行了分析。

(一)股权激励计划不再需要证监会备案

《上市公司股权激励管理办法(试行)》(“试行管理办法”)规定上市公司董事会审议通过股权激励计划后,上市公司应当将有关材料报中国证监会备案,如果证监会在收到“完整的”备案申请材料之日起20个工作日内未提出异议,上市公司才能发出召开股东大会的通知,审议股权激励计划。

《上市公司股权激励管理办法》(“新管理办法”)取消了前述“无异议”规则,意味着证监会不对股权激励计划设置行政许可,上市公司可以遵照新管理办法自主决定实施股权激励计划。

(二)股权激励与重大事件可以并行

与试行管理办法配套的《股权激励有关事项备忘录2号》规定,上市公司提出增发新股、资产注入、发行可转债等重大事项动议至上述事项实施完毕后30日内,上市公司不得提出股权激励计划草案;公司披露股权激励计划草案至股权激励计划经股东大会审议通过后30日内,上市公司不得进行增发新股、资产注入、发行可转债等重大事项。

新管理办法规定:“上市公司启动及实施增发新股、并购重组、资产注入、发行可转债、发行公司债券等重大事项期间,可以实行股权激励计划”。

(在是否存在行政许可、是否影响其他重大资本运作这两个方面,上市公司股权激励与员工持股计划已经不存在差异,上市公司需要斟酌考虑实施股权激励计划还是实施员工持股计划)

(三)必须重视企业内部控制

根据新管理办法,如果上市公司“最近一个会计年度财务报告内部控制被注册会计师出具否定意见或无法表示意见的审计报告”则不能实施股权激励计划。

(四)必须重视利润分配的合法性和兑现承诺

根据新管理办法,如果上市公司“上市后最近 36 个月内出现过未按法律法规、公司章程、公开承诺进行利润分配的情形” 则不能实施股权激励计划。

(五)属于股东大会特别决议事项

新管理办法第四十一条规定,股东大会对股权激励计划内容进行表决须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。

对于实际控制人持股比例较低的上市公司,需要重视中小股东的意见,以及独立董事征求投票权等因素对股权激励计划获得通过可能产生的影响。

(六)监事会享有较大监督权

试行管理办法规定激励对象可以包括监事,但是《股权激励有关事项备忘录2号》则明确规定“确保上市公司监事独立性,充分发挥其监督作用,上市公司监事不得成为股权激励对象”。

新管理办法则明确规定监事不能成为激励对象,与此同时在股权激励计划中监事会享有较大的监督权,包括:

•监事会应当就股权激励计划草案是否有利于上市公司的持续发展,是否存在明显损害上市公司及全体股东利益的情形发表意见(试行办法规定的是只有独立董事享有该项职责)

•监事会认为有必要的,可以建议上市公司聘请独立财务顾问。(试行办法规定的是董事会下设的薪酬与考核委员会享有该项权力)

•上市公司在股东大会审议通过股权激励方案之前可对其进行变更。监事会和独立董事应当就变更后的方案是否有利于上市公司的持续发展,是否存在明显损害上市公司及全体股东利益的情形发表独立意见。

•上市公司应当在公司内部公示激励对象的姓名和职务。监事会除了应当对股权激励名单进行审核外,还应当充分听取公示意见,并发表意见。

•股权激励计划实施过程中,限制性股票的授予、股票期权的授权,所涉及的激励对象名单必须经监事会应当对限制性股票授予日及期权授予日激励对象名单进行核实并发表意见。

•其他需要监事会发表意见的事项。

(七)激励对象的范围限制

激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员,以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工,但不应当包括独立董事和监事,不应当包括非以签署劳动合同方式为上市公司提供服务的劳务人员或者外部顾问。

公司的外籍员工可以成为激励对象,但是前提是必须在境内工作,必须有外国人就业许可证、境内纳税证明、合法境内居留证明。

主要股东、实际控制人成为激励对象问题。与试行管理办法配套的《股权激励有关事项备忘录1号》规定:“持股5%以上的主要股东或实际控制人原则上不得成为激励对象。除非经股东大会表决通过,且股东大会对该事项进行投票表决时,关联股东须回避表决”。新管理办法则明确规定,单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女,不得成为激励对象。

(八)内部公示激励对象名单和举报投诉处理

上市公司应当在召开股东大会前,通过公司网站或者其他途径,在公司内部公示激励对象的姓名和职务,公示期不少于 10 天。监事会应当对股权激励名单进行审核,充分听取公示意见。上市公司应当在股东大会审议股权激励计划前 5 日披露监事会对激励名单审核及公示情况的说明。据此,上市公司的公示文件中应当明确如果有意见、异议或者举报投诉应当提交给监事会,监事会进行审核并发表最终的审核意见,审核意见须公告。在必要时,监事会应当咨询律师的专业意见。

(九)激励对象的资金来源和财务能力

除了延续试行管理办法关于不得提供财务支持的规定外(上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助,包括为其贷款提供担保),新管理办法还明确规定:

•律师事务所需要对“上市公司是否为激励对象提供财务资助”发表法律意见。

•“激励对象参与股权激励计划的资金来源应当合法合规,不得违反法律、行政法规及中国证监会的相关规定”。

•“限制性股票在解除限售前不得转让、用于担保或偿还债务”。

(十)合理设定激励对象的个人绩效指标

上市公司应当设立激励对象获授权益、行使权益的条件。激励对象为董事、高级管理人员的,上市公司应当设立绩效考核指标作为激励对象行使权益的条件。绩效考核指标应当包括公司业绩指标和激励对象个人绩效指标。相关指标应当客观公开、清晰透明,符合公司的实际情况,有利于促进公司竞争力的提升。激励对象个人绩效指标由上市公司自行确定。上市公司应当在公告股权激励计划草案的同时披露所设定指标的科学性和合理性。

(十一)激励对象能否同时参加多个股权激励计划

《股权激励有关事项备忘录1号》明确规定:“激励对象不能同时参加两个或以上上市公司的股权激励计划”。

新管理办法对此没有做出具体规定,根据新管理办法第十四条第二款的规定,似乎可以认为激励对象可以同时参加两个或以上的股权激励计划。

(十二)允许预留权益

《股权激励有关事项备忘录1号》规定:“公司如无特殊原因,原则上不得预留股份。确有需要预留股份的,预留比例不得超过本次股权激励计划拟授予权益数量的百分之十”。

新管理办法第十五条规定:“上市公司在推出股权激励计划时,可以设置预留权益,预留比例不得超过本次股权激励计划拟授予权益数量的 20%。上市公司应当在股权激励计划经股东大会审议通过后12 个月内明确预留权益的授予对象;超过 12 个月未明确激励对象的,预留权益失效”。

(十三)律师事务所成为上市公司聘请的主要中介机构

《股权激励有关事项备忘录3号》规定:“同时采用股票期权和限制性股票两种激励方式的上市公司,应当聘请独立财务顾问对其方案发表意见”。

根据新管理办法,聘请独立财务顾问仅在特殊情况下才成为必须。一是,独立董事或监事会认为有必要的可以建议上市公司聘请独立财务顾问;上市公司未按照建议聘请独立财务顾问的,应当就此事项作特别说明。二是,上市公司未按照新管理办法规定的定价原则,而采用其他方法确定限制性股票授予价格或股票期权行权价格的,应当聘请独立财务顾问。因此,可以认为独立财务顾问不再是上市公司必须聘请的中介机构。

新管理办法延续了试行管理办法强制要求上市公司聘请律师的作法,而且进一步对律师工作提出了更加详细和具体的要求,在上市公司制定股权激励计划时、变更激励计划时、实施阶段都需要上市公司聘请律师事务所发表法律意见。

作者简介

孙阳,中世律所联盟·华商律师事务所合伙人,北京大学法学学士。孙阳律师精通商业和法律英语,能够用中文和英文满足客户的境内外法律需求;曾经在香港律师事务所交流工作,在美国著名法学院交流学习,对香港及国际商业法律拥有丰富的专业知识和经验;在成为执业律师前,曾经在企业任内部法律主管,了解企业内部运作的流程、习惯和需求。

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