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证券律师业务中对公司业务和技术的核查问题
摘要:来源:天元律师作者:周世君、王韶华一些证券律师在从事证券业务时,很重视对公司的设立和出资、历史沿革、股权结构、诉讼仲裁以及处罚等事项的核查,而往往忽略对公司业务和技术的核

来源:天元律师

作者:周世君、王韶华

一些证券律师在从事证券业务时,很重视对公司的设立和出资、历史沿革、股权结构、诉讼仲裁以及处罚等事项的核查,而往往忽略对公司业务和技术的核查,或者尽管也进行了核查,但却是蜻蜓点水似的,不够深入,潜意识里认为业务和技术核查是保荐机构的事情,与律师关系不大,以至于有的律师在某个证券项目中工作很长时间了,却说不清楚公司从事的具体业务、生产的产品或提供的服务、具体的生产和服务环节、使用的技术等。这种观念是十分错误的,可能会导致重大风险。目前监管部门在证券项目反馈中往往也要求律师就公司的业务及技术相关问题发表法律意见。因此,证券律师对公司业务和技术的核查也非常重要。

▌一、证券律师对业务和技术核查的重要性

1、只有核查清楚公司的业务和技术,才能确定公司生产经营所需要的资质

核查公司是否取得生产经营所需的全部资质,从而确定其生产经营是否合法合规是证券律师的重要职责。一些经验不足的证券律师,往往是公司提供了哪些资质证书,把这些资质证书在法律意见书或律师工作报告中罗列下,就发表公司取得生产经营所需的全部资质的法律意见。其实这是把事情完全搞颠倒了。

正确的做法应该是首先要核查清楚公司的具体业务和技术情况,包括公司从事的具体业务、生产的产品或提供的服务的内容、生产或服务的方式、采购的原材料种类、采购、销售的方式等,然后再研究法律法规,从事该种业务、生产这样的产品或提供这样的服务以及这种生产销售和服务模式需要什么资质,再看看公司已取得的资质是否齐备;存在外包生产或服务的,还要核查受托方是否需要相应的资质以及是否取得相应的资质。即先要了解清楚公司的业务,再研究法律法规这样的业务需要哪些经营资质,再看看公司已取得的资质是否已齐备,公司还没办理的,依据相应法律法规要求公司尽快办理。

一些大的行业类的资质,比如电信增值服务许可证、规划设计资质证书、运输许可证等,往往比较容易注意到,而针对一些具体产品的生产、使用许可证往往容易被忽略,因此,证券律师在研究大的行业类的许可证的同时,还要注意核查具体产品、生产或服务方式等是否需要许可证以及是否取得相应许可证。而这一切,都是以核查清楚公司的业务和技术为前提。

2、只有核查清楚公司的业务和技术,才能确定公司业务经营的合法合规性

除了上面提到的业务资质问题,业务和技术核查还涉及公司业务经营合法合规的其他方面,包括如下:

(1)业务模式的合法合规,例如采购的原材料、服务如需要相应资质的,公司是否从具备相应资质的厂商进行采购;公司的销售对象涉及政府等国有单位的,是否依法履行政府采购的程序。

(2)核心技术等知识产权的合法合规,例如核心技术等知识产权来源未侵犯第三方的任何权益;业务经营如涉及使用第三方技术等知识产权的,是否依法取得相应授权许可。

(3)环保的合法合规,例如公司生产过程是否排放污染物,是否采取污染防置措施,排放污染物是否超标等。

(4)安全生产的合法合规,例如公司生产过程是否涉及使用、处置危险品等,在安全生产方面是否合法合规。

3、核查清楚公司的业务和技术,有助于判断公司是否具备持续盈利能力

公司具备持续盈利能力是首次发行上市的一项重要实质条件。虽然这个条件没有明显可循的硬性指标,但还是需要引起大家注意,反馈问题和否决条件也比较多涉及持续盈利能力,包括盈利来源集中、业绩大幅波动、盈利质量不高、经营模式重大变化、核心竞争力缺失、原材料供应受限等。只有通过对业务和技术的核查,才能发现公司是否存在影响持续盈利能力的情形,例如对关联方或者重大不确定性的客户的重大依赖,经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化,公司行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化等。虽然保荐机构对这个问题会更深入的核查和分析,但作为证券律师仍要对这个问题在大方向上有了解和判断。

4、核查清楚公司的业务和技术,有助于判断公司业绩的真实性,把控风险

很多律师有可能不太关注公司业绩的真实性,同时也可能认为律师无法核查公司业绩的真实性,但是在目前的监管环境下,证券项目中公司业绩的真实性一旦出现大的问题,所有中介机构都可能受到牵连,直至受到立案调查,甚至行政处罚。因此,律师也应对公司业绩真实性重点关注。

律师虽然很难核查清楚公司业绩真实性,但对于某些项目来说,通过对公司业务和技术的核查,对于业绩的真实性也许会有一个直观的判断。根据笔者的体会,至少可以通过以下几点业务和技术的核查对公司的业绩真实性进行直观判断:

(1)通过了解公司所处的行业、生产销售的具体产品或提供的具体服务,可以大体判断公司产品或服务的市场有多大。

(2)通过了解公司采用技术和提供服务的先进性,公司在一个最终产品或服务中所处的生产或服务环节,公司产品或服务的市场竞争情况,可以大体判断公司的利润率是不是正常。一般来讲,技术或服务先进的,利润率较高,基本没有技术含量或技术含量较低的,利润率较低;公司处于一个最终产品或服务的关键生产或服务环节,利润率较高,处于简单的加工或配套服务环节,利润率较低;公司产品或服务在市场中具有独占或相对独占地位的,利润率高,竞争激烈的,利润率较低。

(3)通过了解公司的生产销售或服务模式是否存在大量的外包协作或经销,大体判断是否存在通过利益输送虚构业绩的可能性。

(4)通过了解员工的人数和构成,大体判断收入和利润的真实性(员工人数少而收入利润很高,要进一步核查其合理性)。

(5)通过了解公司的供应商和客户,大体判断业务经营的真实情况。

▌二、业务和技术的核查要点

1、业务方面的核查要点

业务内容,包括主要原材料、主要产品或服务、主要生产经营地点、主要生产经营设备、核心技术、生产流程、核心人员

业务模式,包括采购模式、销售模式(直销或经销)、生产模式(自产或委托加工)

业务合同,包括合同内容、合同签署方式、合同的履行情况、合同争议或纠纷,需收集、审阅报告期内与财务核查走访供应商及客户签署的全部业务合同以及申报时正在履行的重大业务合同

业务资质,包括报告期内公司的业务资质、主要供应商及客户的业务资质(如涉及)、已经取得的业务资质是否正常年检(如需)、是否存在被吊销、撤销的法律风险或到期无法延续的情况

行业地位,包括行业经营环境、同行业主要竞争对手、报告期内行业排名及竞争力情况

主要供应商及客户,包括主体类型、业务资质、报告期内集中度及变动情况、关联关系、报告期内业务履行情况、是否存在争议纠纷

2、技术方面的核查要点

核心技术,包括技术内容、技术类型(专利、非专利技术)、技术研发人员

技术来源,包括研发或受让取得,是否涉及之前任职单位职务发明创造,是否侵犯第三方权益

知识产权,包括取得方式、有效性、质押情况

技术争议或纠纷,是否存在相关诉讼、仲裁

▌三、业务和技术的核查方式

核查公司的业务和技术,具体方式方法要结合公司的实际情况确定。普遍而言有以下方式可供参考:

1、对公司人员进行访谈,既要包括对公司高层管理人员的访谈,也要包括对公司的技术人员和普通员工进行访谈。

2、实地查看公司的主要生产经营现场,了解生产经营的过程。

3、审查公司业务经营的各类合同,包括采购合同、销售合同、委托加工(研发)或外包合同等。对合同审查时,不能仅关注合同签订时间、当事人、合同标的及数量、金额,而要对合同的具体内容进行详细审阅。收集、审阅重大合同的履行依据,譬如:合同履行涉及的发票、付款凭证、产品收发货记录、出库单、完工证明或验收文书等。如涉及需要招投标(如工程类、政府部门)的合同类别,核查有关招投标的文件。

4、对供应商和客户进行访谈,了解其向公司供应产品(服务)或采购产品(服务)的实际情况、供应或采购的具体方式、业务资质、是否与发行人存在关联关系、是否存在其他利益输送以虚增收入或减少成本、合同履行是否有纠纷等。

5、审阅公司知识产权证书原件,实地走访国家知识产权管理部门、国家工商行政管理总局商标局、国家版权部门等,取得相关证明文件。

6、网络检索公司市场地位、核心技术及诉讼仲裁情况。

7、对公司核心技术人员之前任职单位进行走访,了解是否存在技术侵权情形。

最终将通过以上途径所获得的信息进行相互印证,综合分析发表意见。

-END-

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