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贷款攻略 综合 《我不是潘金莲》背后资本市场的血雨腥风
《我不是潘金莲》背后资本市场的血雨腥风
摘要:文/陕西融德律师事务所 盛秀珍2016年11月18日,由冯小刚执导、范冰冰主演的《我不是潘金莲》在全国上映了,当然除了主演以及剧情引起巨大的讨论之外,影片之外的故事更加精彩。今天,我们

文/陕西融德律师事务所 盛秀珍

2016年11月18日,由冯小刚执导、范冰冰主演的《我不是潘金莲》在全国上映了,当然除了主演以及剧情引起巨大的讨论之外,影片之外的故事更加精彩。今天,我们不谈范冰冰的演技、不谈荒诞的剧情,我们将以律师身份解读《我不是潘金莲》背后资本市场的故事。

故事要从冯小刚于2015年9月2日在浙江横店设立的浙江东阳美拉传媒有限公司(以下简称“东阳美拉”)开始说起,根据工商资料显示,该公司以影视剧制作为主要业务,冯小刚持有公司 99%的股权,陆国强持有1%的股权,法定代表人为冯小刚。2015年12月9日华谊兄弟收购了东阳美拉70%的股权。华谊兄弟分别向老股东冯小刚和陆国强一次性支付全部股权转让价款,共计人民币10.5亿元,溢价率超过了十万倍。

华谊兄弟对于收购价给出的解释是,交易价格是依据老股东承诺的目标公司2016年度经审计税后净利润的15倍(为人民币15亿元)为公司的估值,以此估值为计算基础,公司受让老股东冯小刚和陆国强合计持有的目标公司70%的股权对价为人民币10.5亿元。

我们先来看看网上流传的各方签署的对赌协议的内容:

从华谊兄弟公布的半年报看,2016年上半年,东阳美拉传媒营业收入5093.93万元,净利润有3535万元,而在三季报中,东阳美拉传媒的业绩没有显示,只是在提及华谊兄弟三季报营业收入同比小幅增长的原因时提到“浙江东阳美拉传媒有限公司业务发展良好,参与多档综艺节目,签署多个服务合同,取得相关收入,电影项目也在积极筹备中”。 由此可见,面对6000多万元的利润差额,《我不是潘金莲》对冯小刚兑现2016年的业绩承诺至关重要。完不成业绩,那是需要冯小刚本人掏出真金白银补上的。最终,根据年报显示,2016年东阳美拉实现归属于母公司的税后净利润为10152.84万元,刚好超过承诺的业绩目标:税后净利润不低于1亿元。冯小刚靠着《我不是潘金莲》艰难度过难关,事后再看一看冯小刚开撕万达,似乎别有用意。

下面我们拟就资本市场中常见的对赌协议相关内容进行探讨。

对赌协议(Valuation Adjustment Mechanism,VAM),又称估值调整协议,行业通常定义是指投资方与融资方在达成协议时,各方对于未来不确定情况的一种约定。约定的条件出现或不出现,投资方或融资方可以行使约定的不同权利。所以,对赌协议实际上是期权形式的一种。

一、对赌协议中所对赌内容多种多样,最为常见的内容包括:

1.业绩承诺对赌:采用一定的财务指标(通常为净资产回报率或净利润数额)为衡量指标,约定融资方在约定年限内达到约定的财务指标,投资方给予相应的货币或股权奖励;反之,融资方应当按照约定的计算方法向投资方支付货币补偿、或向投资方转让股权、或向投资方回购目标公司股权;

2.上市对赌:目标公司在约定的期限内实现上市,未能上市的融资方应当按照约定的计算方式向投资方回购股权,通常预设回购率,以投资金额为基数,根据投入资金日期和回购要求提出日期间的年限按一定公式计算。

二、关于对赌协议中约定的补偿方式主要有:

1、现金补偿。融资方补偿投资方一定金额的现金或被投资企业以一定的价格回购投资方所持股权。

例:

2、股权补偿。融资方无偿向投资方转让一定比例的股权或者以一定溢价购买投资方所持股权。

3、现金补偿+股权补偿

三、关于对赌协议的效力问题:

法院和仲裁机构审理涉及对赌协议的案件过程中,对于整个案件的审查通常集中在:(1)“对赌协议”及对赌条款是否合法有效;(2)对赌内容设定的触发条件是否已成就;(3)根据对赌内容所应承担责任的主体和责任内容。

首先,对于“对赌协议”或“对赌条款”的效力,就有关股权/股份回购的内容而言,根据现有的司法判例,基本认定为有效。虽然最高人民法院在(2012)民提字第11号“海富投资与甘肃世恒再审判决书”(号称“中国对赌第一案”)中并未涉及对股权/股份回购条款有效与否进行判定,但在该判决中,最高院对于对赌条款的有效性设定了一个基本的判定原则,即在充分尊重当事人意思自治和交易自由的前提下,该协议或该条款在并未违反现行法律规定、损害了目标公司债权人及其他股东的利益的情况下,应为合法有效(在众星公司2008年的利润未达到约定目标的情况下,迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。迪亚公司对海富公司请求的补偿金额及计算方法没有提出异议,本院予以确认)。 在上海瑞沨股权投资合伙企业(有限合伙)等股权转让纠纷一案二审民事判决书([2014]沪一中民四(商)终字第730号)中,就所涉及的股权回购条款是否有效,上海一中院设定了四个应当同时遵循的原则,即

鼓励交易、尊重当事人意思自治、维护公共利益和保护商事交易的过程正义

。上海一中院所设定的上述四个评判原则,是在与最高院的评判标准保持一致的前提下,根据现今的商业趋势而对于司法实践中法院在判定对赌条款效力的评判标准所进行的高度概括和明确。而该四个评判原则,通观相关案例中多个法院对个案所做出的认定 ,实际系全国各地法院对于对赌条款评价标准无形中所达成的共识。

除了股权/股份回购外,实践中所产生纠纷的另一常见对赌条款为业绩补偿条款,设定的补偿条件通常为货币补偿或股权补偿,而尤以货币补偿更为常见。最高院在“对赌第一案”中,对于投资方诉请的业绩补偿,直接肯定了业绩对赌条款的效力。

其次,对赌内容设定的触发条件是否已成就的认定,集中在投资方起诉时证据的收集上,更多的是法律技术操作层面的内容,因个案的触发条件和情形均不同,建议企业在发生具体纠纷时,委托律师参与其中,帮忙收集证据,本文将不再展开详述。

最后,对于对赌内容所应承担责任的主体和责任内容而言,对于前者,集中在目标公司是否应当承担责任的确认上。一般的对赌协议,签约方通常包括投资方、融资方(通常为控股股东、实际控制人)及目标公司,而在股权回购及业绩补偿条款的约定中,往往将目标公司设定为一并承担责任,或对于融资方的义务承担担保责任。在最高院的“对赌第一案”判决出具后,目标公司向投资方补偿已被确定为违反了法律和公共利益而被认定为无效。因此,现阶段实务中投资方是否将目标公司作为被告列入诉讼可能主要取决于诉讼策略需要。

关于融资方是否应按照对赌条款设定的计算方法承担责任。虽然最高院在“对赌第一案”中直接依据对赌条款约定的计算方式支持了投资方的诉讼请求,最高院在该判决对于业绩补偿的认定部分,列明“迪亚公司(即融资方)对海富公司(即投资方)请求的补偿金额及计算方法没有提出异议,本院予以确认。”而其他法院在案件判决中亦有类似陈述。回购溢价和业绩货币补偿实质是违约赔偿,而该案中最高院认可对赌条款约定的业绩补偿计算方式盖因融资方并未要求法院调低,因此在本案中,对于货币补偿标准法院实际并未有判断。

四、关于“对赌协议”条款的创设建议

因本文着重从易引发争议的股权/股份回购条款和业绩补偿条款出发进行分析论述,简单就就该两类对赌条款的起草,结合上文的分析和司法实践提出几点意见:

针对股权/股份回购的对赌条款,首先,对于回购内容的安排,在对赌协议签订后,可单独就股权回购内容,由双方签订股权/股份转让协议,可将协议设定为附条件生效,或在双方就回购事项产生初步争议时,争取与对方就此单独签订转让协议,届时可绕开对赌协议的内容,直接按股权/股份转让协议项下的法律关系向法院提出主张。其次,在对赌协议的其他条款设定中,如将目标公司上市作为对赌内容,则建议添加针对上市安排的条款,一般操作为上市文件递交前回购条款终止、上市未批准回购条款恢复效力,确保回购条款不会成为目标公司无法上市的原因,从而确保投资方能依据回购条件而行使权利。

针对业绩补偿条款,首先,考虑到很多投资方为财务投资者,无法掌控目标公司的实际经营状况,为了便于纠纷发生时举证,业绩所设定的指标建议是投资方确定能够获取,且能保证该指标的真实性。其次,业绩补偿的计算方式,不以复利计算,且以银行同期贷款利率的四倍作为上限参考。

上述条款的设定中,对于回购的义务主体,建议仅设定为原股东和实际控制人,而不再将目标公司包括在内,确保回购操作主体的合法性。

综上,对赌协议作为PE和其他投资机构广泛采用的投融资方式,已在司法实践中确定了其有效性。不论是投资方还是融资方,在设定对赌条款时,一定要根据自身情况设定相应内容。一旦纠纷进入诉讼或仲裁程序后,各触发条件的成就则有赖于案件代理律师对于证据的梳理和把握而决定案件的走向。《我不是潘金莲》虽然为冯小刚创下了4.8亿元的票房,最终满足了对赌协议的业绩要求。但是,道路阻且长,2017年已过半,冯导2017年的业绩指标压力依旧存在!

注:

本文引用的判例:(通过裁判文书网,输入关键词“对赌”、“股权回购纠纷”,共出现49个案例,其中2007年至2013年共发生5起,2014年11起、2015年14起、2016年19起。最近三年关于股权回购纠纷呈现增长趋势;最高法公布了7个相关案例、半数以上的案件在中级人民法院一审;自2012年最高法判决对赌条款有效以来,涉及对赌条款效力问题,除特殊情形外,法院基本都认定对赌条款有效)

1、 湖南省高级人民法院民事判决书(2014)湘高法民二初字第4号“深圳市中南成长投资合伙企业与廖志强合同纠纷一案民事判决书”;

2、中华人民共和国最高人民法院(2012)民提字第11号“海富投资与甘肃世恒再审判决书”;

3、新疆阿克苏地区中级人民法院民事判决书(2015)阿中民二初字第112号“天津硅谷天堂合丰股权投资基金合伙企业(有限合伙)与李志民、新疆天海绿洲农业科技股份有限公司增资协议纠纷一审民事判决书”;

4、 江苏省高级人民法院民事判决书(2012)苏商外终字第0048号“林根永与国华实业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书”;

5、上海市第一中级人民法院 (2014)沪一中民四(商)终字第730号“上海瑞沨股权投资合伙企业(有限合伙)等股权转让纠纷一案二审民事判决书“;

6、最高人民法院 (2013)民二终字第33号“联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷二审民事判决书”;

7、最高人民法院 (2014)民二终字第111号“蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州周原九鼎投资中心(有限合伙)的其他合同纠纷二审民事判决书”;

8、温州市中级人民法院 (2016)浙03民终660号“朱立起、连云港鼎发投资有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书”;

9、江苏省高级人民法院民事判决书(2013)苏商外终字第0034号“国华实业有限公司与西安向阳航天工业总公司股权转让纠纷二审民事判决书”;

10、最高人民法院(2013)民申字第161号“中铁置业集团有限公司与青岛中金实业股份有限公司其他合同纠纷申请再审一案”。

作者姓名:盛秀珍

专业领域:

企业法律风险控制管理、企业破产清算、建筑工程、劳动争议、民事案件申诉及抗诉等法律事务。

工作经历:

2014年至今 陕西融德律师事务所 律师

教育背景:

西北政法大学 法律硕士

相关资质:

2013年 法律职业资格

参与承办的主要案件:

诉讼案件

深圳某公司与西安机电公司股权纠纷申请抗诉案

西安某医药财产侵权纠纷申请抗诉案

西安某古寺合作协议纠纷案

陕西某房地产公司建设用地使用权合同纠纷案

西安某房地产公司执行异议系列案

雷某与中建五局民间借贷案

深圳某公司确认合同效力纠纷再审案

某医药公司财产损害赔偿纠纷再审案

庞某与某研究所人事争议纠纷案

非诉讼案件

中航集团某研究所构建“法律风险防范体系”

陕西某房屋开发有限公司破产清算

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