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贷款攻略 创业 同股不同权的机理和中国方案
同股不同权的机理和中国方案
摘要:众所周知,公司与国家的治理结构完全相异,公司治理不以一人一票为基础,而以股比论英雄。殊不知,股比还不是最终决定谁胳膊粗的要素,持股相同的股东对公司影响力和控制力有强弱之分

众所周知,公司与国家的治理结构完全相异,公司治理不以一人一票为基础,而以股比论英雄。殊不知,股比还不是最终决定谁胳膊粗的要素,持股相同的股东对公司影响力和控制力有强弱之分,甚至他们的利益分配都可能不尽相同,此即所谓的同股不同权。

壹.同股不同权的动因

同股不同权,不同在哪里,这首先要了解股权的内涵。股权,顾名思义是股东的权利,中国公司法赋予股东以下几项权能:①股东身份权(如有限公司、股份公司记名股东有权要求公司将其姓名记载于公司股东名册)、②红利分配权、③优先认购权、④优先受让权、⑤异议股东回购权请求权、⑥剩余财产分配权、⑦知情权、⑧公司决策参与权、⑨董事监事人选决定权、⑩以诉权为后盾的对董事和高管的监督权。这10项权能中前6项是股东为自身的利益而可单独主张的,理论上将之归纳为自益权,主要是身份性和财产性的权利;后4项是股东同时兼顾自身和公司的利益(即包含其他股东利益)而主张的权利,理论上归纳为共益权,主要体现的是管理性权利。

因此,同股不同权可分为同股不同自益权和同股不同共益权两种情形。同股不同自益权目的在于不均衡地分利,同股不同共益权旨在不平等地集权。

1.分利不均有理?

为什么各方会接受不均衡分利呢?本质上是因为同股不同价,即各方取得股权的成本不同。我们不妨假设,A和B分别出资30万元和70万元共同设立一家注册资本100万元的公司,分别持有公司30%和70%的股权。其后,一家风险投资机构(下称VC)以1000万元投资该公司,占公司20%股权。1000万元投资款中的25万计为公司注册资本,即公司注册资本增加为125万元,其余的950万元作为资本溢价计作资本公积。投资完成后,公司的股权结构调整为A持股24%、B持股56%、VC持股20%。对比可以发现,A、B出资加起来只有VC的投资1/10,但其合计持股却是VC的4倍。这一不对等必然驱使投资方通过优先分红、优先清算、回购等等安排对其股权进行特别保护,从而形成与创始股东同股不同权的利益格局。

也许有人反驳说,创始股东除了资金投入还有人力资本投入,因此同股不同价是合理的,不能因此而同股不同权。但是,创始股东的人力资本价值难以被客观评估,而其投入的资金规模与投资方相比是悬殊的,因此投资方权益优先的交易习惯自然形成。

可能还有人提出如下质疑:同股不同价如果是不同时期的对价,本应无可厚非,即“越买越贵”似乎不能成为后入场的投资方比在先投资方享有更优先权益的理由。但是大家不应忽略以下事实:股权投资的基础是公司的估值,公司进行的每一轮股权融资投资方所认可的公司估值的前提是估值中预设了调整机制。因为投资方作为外部资本,囿于信息不对称而无法全面、准确地了解公司信息,股权投资的定价基础未经第三方评估确定,而是投融双方协商而定,因此估值是双方谈判的结果,是为了让投资方尽快介入而各方妥协的预估值,预估意味着有调整机制以及对“高位买进”的投资方的优先保护。这就是投资协议中常设对赌回购和各种优先权安排的原因。“后来者”比“先到者”付出的投资成本高,是因为投资溢价是预估而不是在投资当时是确定的,所以溢价成为了“后来者”支付优先权、对赌回购等特殊保护机制的对价。

2.权、利可分?

以上分析了同股不同自益权不均衡分利的机理,至于同股不同共益权,我将聚焦权力分配的讨论。如前所述,共益权是一项管理性权利,通俗而言反映的是股东对公司的影响力,它更像是一种权力(power)而不是利益(benefit)的呈现。因此,同股不同共益权的合理性讨论主要是为什么部分股东需要集权、为什么部分股东同意让权的追问。

首先,权力抽离分割于利益具备可行性。基于股权是多项权能集合的权利束,而以参与决策权、董监高人事决定权、监督权为代表的共益权主要呈现股权的权力面向,共益权与自益权的外延边界相对清晰,即权力与利益是集结在股权中的两条平行线,其两两区分识别不存在障碍。然而问题是,共益权(权力)能否超越自益权(利益)之基础而“按需”进行缩限或扩张?按常识理解,一名股东享有多大的分红等财产利益,相应就持有多大的参与表决等影响力,共益权与自益权虽可互相区分但应彼此匹配。匹配虽为常态,但抽离分割亦非不可能,股东的权力配置属私法领域,遵循意思自治常例,属股东自由支配之范围。在各国立法例中,权力划分与利益分配背离的契约安排,只要不超越监管当局划定的红线,均被允许,部分国家甚至将之制度化(容后详述)。

其次,部分股东有控制公司的本能需要。一则是对于创始股东,在公司创立之初,出于提高决策效率的考虑,将诸如投票表决、参与管理等股东共益权集中行使有着急迫的必要性。这一权力集中有时是归于几位创始股东,以此将提供资金和资源的投资方驱离决策中心,更极端的情况是权力归集于某一位创始人,从而形成单一实际控制人。另外,在公司成长期,每一轮的股权融资谈判,股权集中或曰控制权集中的治理架构往往更能赢得投资方的青睐,因此融资需求也是创始股东集权的动机之一。二则对于管理层股东而言,控制公司更是必然选择。随着公司发展,在家族背景或者创始人淡出的公司中,股权结构越来越分散,维持管理层股东的控制地位,抵御敌意收购,既是管理层自身利益和诉求的反映,更进一步观察似乎也是公司稳健发展的较佳选择,这从万科控制权之争事件中可见一斑。

再次,部分股东有让权意欲。如上所述,股权中的权、利可分,且并非所有股东都“恋权”,于是让权而成人之美即促成了控制权集中的格局。财务投资者关注利益而放弃管理权力自不待言,而促使非财务投资者股东让权的动因是其相信控制人股东能带领公司走得更稳、更远,本质上还是因为能为其带来可观的红利和股权增值。但是,不排除共益权集中后会影响让权股东的自益权利益实现(可能是战略失误导致公司利益整体受损或由于控制人股东滥用控制地位而出现的道德风险),即便该等股东有让权意欲,但后续出现的控制权争夺战则不可避免。控制权问题是公司治理的永恒话题,因此同股不同权的安排需要谨慎、周密的设计。

贰.域外样本

顺着上述分析逻辑,根据同股不同权的两种情形——同股不同自益权和同股不同共益权,以下介绍同股不同权在域外常见的两类典型制度安排。

1.优先股

优先股制度在境外发展比较成熟,以美国为例,其法律允许公司创设不同类别的股权,比较常见就是优先股和普通股之分。由于美国是联邦法律体系,各州适用不同公司法,但无论是《美国标准商事公司法》(ModelBusinessCorporationAct)还是多数大型企业注册地所实施的《特拉华州普通公司法》(DelawareGeneralCorporationLaw),对优先股的设置要求都是非常灵活的。

优先股为企业融资提供了一个介于传统股权和债权之间的新型工具:与股权相比它有债的属性,因为它赋予投资方优先回收投资的权利,相比股权有更强的投资预测性和稳定性;与债权相比,由于优先股(特指可转换优先股)可转换为普通股,其仍保有股东享有公司剩余财产权利的股权性质。

因此优先股制度在美国被普遍应用于风险投资领域。与其说美国发达的风险投资产业是孕育优先股制度的土壤,不如说优先股制度支持和促进了风险投资的发展。如前所述,优先股之忧先体现其债的特征,因此在风险投资有关协议安排中,优先股股东最突出、最核心的是以下两项权利塑造:优先分红权和优先清算权。

我们先看看美国风险投资协会最新示范本对股息分配的约定条款。

我对上述条款翻译如下:

股息:

可选条款1:在支付普通股股息时,A序列优先股的股息按视为可转换为普通股而进行支付。

可选条款2:A序列优先股股息按年利率%的复利计算,于清算或回赎时支付;就其他股息或分红,A序列优先股按可转换为普通股而与普通股享有同等参与权。

可选条款3:经董事会宣布,A序列优先股可获相当于每股美元的非累积股息支付。

由此可见,优先股股东的优先分红,体现为按事先约定优先于普通股股东获得固定的股息。优先分红权的作用在于事先确定投资人的股息分派而降低创始人的分红期望,从而使创始人更专注于公司的长远发展。因为接受风险投资的创业型企业与公众公司不同,其无需承担向公众投资者分红派息的压力而过分关注公司每期财务报表,将公司做大(甚至不顾亏损)是创业型公司的一贯套路。

但若公司持续亏损,风险投资人也无法获得约定的固定股息(虽投资人志不在此)。固定股息不足以吸引风险投资人,其投资目的在于助推公司成长而退出获利。因此当公司发展情况不妙,作为优先股股东的投资人将谋求退出从而按实现约定收回投资回报,此即优先清算权。

以下是美国风险投资协会最新示范本的优先清算权条款。

优先清算:

如因任何原因导致公司清算、解散或停业的,应按下列规定对公司收益进行分配:

可选条款1(不参与后续分配的优先股):首先按每一A序列优先股原始购买价的[一]倍加上累计股息再加上已宣布但未分配的股息进行支付(或者大于该金额,A序列优先股股东按可转换为普通股的股东获得支付)。余额再按比例分配给普通股股东。

可选条款2(完全参与后续分配的优先股):首先按每一A序列优先股原始购买价的[一]倍加上累计股息再加上已宣布但未分配的股息进行支付,然后优先股按可转换为普通股与其他普通股一起按比例参与分配。

可选条款3(有限额的参与后续分配的优先股):首先按每一A序列优先股原始购买价的[一]倍加上累计股息再加上已宣布但未分配的股息进行支付,然后优先股按可转换为普通股与其他普通股一起按比例参与分配,直至A序列优先股股东获得总计倍于原始购买价的分配金额(该金额包括根据前述所得的分配)。

公司的合并、收购(公司原股东持有存续公司或收购后公司的已发行股票过半数表决权的情形除外)以及出售、租赁、转让或其他方式处分公司全部或大部分资产的行为视为公司清算(“视为清算事件”),由此触发按上述优先清算条款向优先股股东进行分配(除非持有[]%的A序列优先股股东反对)[即使在上述视为清算事件中部分对价由第三方保管,投资者的优先清算权不因此而被废除或削弱]。

由上述条款可见,优先清算权中的“清算”非我们通常所理解的“清算”。侠义的“清算”是公司解散,即主体资格消灭之前对公司财产的清理和分配;而优先清算权条款是广义上使用“清算”,除了解散,还包括公司停业、公司合并收购以及处置核心资产的行为。当“清算事件”条件被触发,除非创始人游说足够票数的优先股股东阻止优先清算权的适用,作为优先股股东的投资人将根据优先清算权条款获得数倍于投资本金的分配而实现退出。因此在可能发生或已经发生“清算事件”时,公司的主导权已由创始人向优先股股东(投资人)更迭。

在保障优先股股东权益方面,优先分红权和优先清算权可谓配合得天衣无缝:常态下在投资人优先分红权限制下,创始人聚焦于公司的长远发展;非常态下,优先清算权则迫使创始人在“清算”窗口与投资人谈判,此时投资人处于上风:要么撤资,要么听我的调整战略。可见,虽然优先股制度的设计着眼于自益权的同股不同权,但其通过利益分级分配机制,一定程度使投资人作为优先股股东施展了影响力,介入到公司的战略层面。毫不夸张地说,优先权剑指控制权。

2.AB股计划

另一类同股不同权的域外样本是大家更为熟悉的AB股计划,即双层股权架构。AB股计划之所以被国人熟知,主要是近几年被媒体广泛渲染的京东、阿里在美国上市的新闻。为了让大家更直观理解AB股的内涵,我翻查了京东2014年赴美上市的招股说明书。其中,在“发行”一章中关于“普通股”有如下表述:

我大致翻译如下:

我们的普通股将会在本次发行完成前被划分为A类普通股和B类普通股。除了投票权和转换权以外,A类普通股和B类普通股股东享有同等的权利。关于投票权,每一份A类普通股被赋予一份投票权,而每一份B类普通股则被赋予二十份投票权。每一份B类普通股可被转换为一份A类普通股,但A类普通股在任何情况下都不能被转换为B类普通股。一旦B类普通股进入交易,而交易对象并非该B类普通股股东的附属机构,则该B类普通股即立即自动转换为相同数量的A类普通股。关于A类普通股和B类普通股的描述,详见“股本金之类型”。

很显然,AB股计划聚焦于投票权的异质设计,它指向的是同股不同共益权的问题。这是AB股计划与优先股制度最显著的区别,前者是异权,后者是异利。除此以外,AB股计划和优先股制度的不同还体现在以下几方面:

首先,优先股是一种独立的股权类型,与之相对应的是普通股(在英美国家称commonstocks或ordinaryshares);而AB股中的A类股和B类股均属于普通股,AB类主要是基于投票权限的不同而对普通股本身的区分。所以也许AB股计划才是真正意义上的同股不同权,因为A类股和B类股的性质是相同的;而优先股和普通股股东所享有权利的不同是基于其持有的是不同性质的股权。

其次,优先股制度主要被应用于上市前的创业型公司,是公司创始人和风险投资人之间利益协调的工具;而AB股则应用于上市公司,是上市公司管理层股东(持有B类普通股)和公众投资人(持有A类普通股)之间管理权分配的工具。

再次,基于优先股制度的“分利”属性,它是独立于普通股的另一套机制,其在各国立法和实践中的接受度较高;而AB股计划是名副其实的同一性质股权享有不同权力,其合理性在理论和实践中都遭遇不少质疑,除了美国、新加坡等少数国家资本市场认可这一机制之外,多数国家和地区都尚未接纳双层股权架构。

正因为AB股计划的双层股权架构更简单粗暴、更赤裸裸地区分同一性质、同一份额股权的异质投票权,而投票权则直接与控制权挂钩,因此这一机制被各种控制权争夺战洗礼的国内企业家的广泛关注。

叁.本土应用场景和实现方式

真功夫、雷士照明、国美、俏江南、上海家化、万科……数不胜数的国内知名企业历经的控制权之争,促使许多公司创始人从创业之初即开始谋求同股不同权的控制模式。

在国内的法律环境下,同股不同权是否可以被接纳?我们先看看有关公司股权的基石规范——《公司法》的有关规定。

公司法第34条第一款规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。

公司法第42条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外”。

公司法第104条第一款规定:“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权”。

公司法第127条第一款:“股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利”。

上述四条规定,乍一看有所矛盾,前面两条似乎为同股不同权的操作留下了空间,而后面两条的规定则坚守同种类每一份股份同等权利的原则。究其原因,是因为前两条是关于有限责任公司的规定,后两条是针对股份有限公司。有限责任公司基于其人合性的特点,即有限责任公司是股东之间基于人与人的信任关系而结成的组织体,因此股权的利益分享和权力配置可以交由互信的、人数有限的若干个股东自由约定;而股份有限公司基于其资合性的特点,即它是一众股东通过投资关系而结成的组织体,股东之间缺乏深层互信基础,甚至股东之间相互不认识(上市公司的公众股东即如此),因此法律规定该类公司的股东按资本份额对应行使权利(事实上,股份公司的同股同权要求只限于投票权,因为公司法166条也规定了股份有限公司可在章程规定不按持股比例分配红利)。

具体而言,同股不同权在中国的落地有以下几种方式和场景。

以下我对各种实现方式作一展开分析。

1.中国版优先股

首次提及“优先股”这一概念的中国官方规范文件是国家发改委等十部委于2006年3月联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》。该办法第15条规定:“经与被投资企业签订投资协议,创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资”。该办法对优先股蜻蜓点水式规定,没有可操作的指引,在实务中难觅其踪迹。

2013年11月国务院颁布了《关于开展优先股试点的指导意见》,2014年3月证监会颁发《优先股试点管理办法》,随后上交所和深交所陆续出台了相关的配套政策。自此,中国版优先股有了比较详尽的规范体系。上述系列文件限定了优先股的适用范围:公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司,非公开发行优先股的发行人限于上市公司和非上市公众公司。由此可见,非公众公司,包括非上市公司、非新三板挂牌公司暂不在中国版优先股的适用范围内。

显然,2013年起建立的优先股试点与2006年颁布的《创业投资企业管理暂行办法》所规定的优先股是脱节的。前者规定的优先股适用公众公司,而后者规定的优先股是创投机构对未上市企业投资的工具。目前实务中适用的是前者的系列文件,我不能理解监管部门为何在后期试点中不延续此前的逻辑而将非公众公司排除在优先股的适用范围之外。创业投资、风险投资领域,投资人的优先权恰恰是其愿意投资的前提保障,有关规章和政策对有限责任公司、非上市非挂牌的股份公司舍弃类别股的制度化设计,迫使当事人借助协议约定对权利进行“自我界定”。

2.投资协议约定

如前所述,在创投领域缺失优先股机制的情况下,投资人是通过投资协议的约定其优先权保护的。

鉴于投资协议的非标化,投资人同股不同权的协议安排呈现各不相同的个性特征,但通过大量样本的梳理,我归纳出投资人优先权的基本共性,其一般是通过以下三重保障架构进行设计的。

第一重:优先购买权和优先认购权。与美国风险投资领域的优先股机制不同,国内的投资协议较少地约定投资人的优先分红权,取而代之的是明确了优先购买权和优先认购权。投资人的优先购买权实质是对创始股东转让股权的限制。公司法规定股东对股东以外的人转让股权,方须经其他股东过半数同意,经同意的对外转让在同等条件下其他股东有优先购买权。而投资协议约定的优先购买权比公司法规定的更进一步,即创始股东向公司其他股东转让股权也须经投资人同意,投资人的优先购买权优先于其他创始股东。这一约定有效抑制了创始股东转让股权的意愿,从而确保其全心服务于公司;而优先认购权是指公司再次增资时,投资人在同等条件下优先于创始股东和其他增资对象认购增资。这一约定保障了投资人的后续跟投权利从而确保其股权份额不因每一轮增资而被稀释。

第二重:优先清算权。国内投资协议中优先清算权的设计是美国优先股机制中有关条款的翻版。有一些投资协议中虽没有出现“清算”的概念,但它会以“赎回权”条款作替代。无论是“优先清算”还是“赎回”,或者二者兼有,其目标均是为了确保投资方作为优先权人的“保底”退出,其操作原理在于:一旦“清算事件”或“触发赎回事件”发生,即意味着公司经营出现问题或公司战略方向重大调整或公司创始人有重大违约或违法行为,因为此时公司的状况与投资人投资当时的预判发生了巨大变化,为了避免投资后续陷入“泥潭”,在条件触发时投资人行使优先权或赎回权,要求创始人以投资本金的一定倍数赎回股权从而实现“保底”退出。

第三重:介入公司治理。投资人的优先权层层推进,在优先购买、优先认购和优先清算的保障下,最后还“直捣黄龙”地介入标的公司的治理架构。具体而言,投资人往往要求派出代表占有董事会席位,并在协议约定“重大事项”在董事会表决时须经代表投资人的董事同意方可通过,此即赋予了投资人对公司“重大事项”的一票否决权。由此可见,投资协议约定的同股不同权,在自益权之外,还延伸至共益权。

3.章程规定

因为公司法为章程自由留下了操作空间,所以可以充分利用法律赋予的规范方式名正言顺地设置同股不同权。如前引述的公司法规定,就分红不以股比进行而言,有限责任公司和股份有限公司均可通过章程规定;但表决权的行使与股比脱钩的情况只能是有限责任公司方能在章程作此规定。表决权直接与公司控制权关联,因此有限责任公司为了将来改制为股份公司后仍能继续维持同股不同权的格局,不少公司会更倾向于使用股权代持的方式或委托投票的做法。

4.股权代持

股权代持因其操作简便,仅需一纸协议而不改变公司股权结构和治理架构,因此被许多公司创始人所青睐。被代持人(隐名股东)通过代持人(显名股东)行使包括分红、转让、投票表决等全部的自益权和共益权。因为隐名股东并未在工商登记,也未在公司股东名册上记载,所以其无法亲自出席股东会行使投票表决权,也无法让公司将红利、剩余财产等直接分配至其名下。据此,通过代持协议的权利配置,隐名股东享有的股东自益权和共益权将可能与其实际出资比例不相对应。

一众落地方案,我最不支持的做法是股权代持。且不论代持人的道德风险或意外事件引起的权属争议,即便代持双方互信默契,此类操作也非长久之计,公司未来走向资本市场,代持关系将无法继续保留。就境内IPO而已,“发行人的股权清晰”是证监会对拟上市企业股权结构的最基本要求,因此代持关系需要在公司上市前解除。解除代持关系在法律上体现是显名股东向隐名股东零对价转让股权的方式,在这一过程中将可能产生巨额的所得税风险。根据国家税务总局《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》的规定,不合理低价转让股权的,税务机关将按市场价值重新核定转让价格,并以此为基础征收所得税。虽实质课税原则要求征收核定交易的本质,解除代持关系的股权转让交易是还原真实的投资关系,应可解释为合理低价,但不排除各地方税务机关有不同的看法,因而股权代持解除将承担巨额所得税的风险依然存在。

5.委托投票

委托投票这一工具让众人所知得益于万科控制权事件的最近动态:2017年3月16日,恒大公告称将其通过下属公司持有共计约占总股本14.07%的万科股份所对应的表决权不可撤销地委托给深圳地铁行使,期限一年。同时,恒大该部分股份全部质押给中信证券。这意味着在未来一年恒大让渡投票权而确保深圳地铁的第一大投票权股东地位。

委托投票可以在各种场景适用,但以资本市场为主要阵地。因为公众公司的股权结构相对分散,大股东通过委托投票方式几种行使投票权以获取实际控制人地位的意图明显。

公司法第106条规定,股份有限公司的“股东可以委托代理人出席股东大会会议,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权”。这一本来旨在方便不能出席股东大会的股东行使权利的规定,在实务中被演化为协助公司安排同股不同权的工具。以下是一上市公司关于表决权委托的公告。

即便是上市公司,以签订投票权委托协议的方式实现同股同权的操作并不多见,这一操作可谓是一种创新,其与其他几种既存机制存在相似和关联,在没有相关规定支持的情况下,其自身合理性和合规性在理论上存在争议,因此在资本市场也是零星出现。但正因如此,我认为有必要在以下最后一部分专章对此展开分析。

肆.委托投票协议与几种相似机制的区别及其风险

、委托投票协议与投票权征集

与委托投票协议安排最为相似的是上市公司的投票权征集制度。后者有明确的规范性文件依据。证监会2016年修订的《上市公司股东大会规则》第31条第三款规定:“公司董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以公开征集股东投票权。征集股东投票权应当向被征集人充分披露具体投票意向等信息。禁止以有偿或者变相有偿的方式征集股东投票权。公司不得对征集投票权提出最低持股比例限制”。以下是一则上市公司投票委托征集函的部分截图。

由此可见,投票权征集与委托投票协议最大的区别在于:前者是通过发布公开函向所有公众股东公开进行的,且发起公开征集的主体不限于股东,还包括公司董事会和独立董事。

、委托投票协议与信托

委托投票和信托在委托关系上可能存在交集。具体而言,能否就股权设立信托,我国法律法规和部门规章等并未对此作出专门规定。但《信托法》规定,信托是指“委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为”。据此,股权成为信托的客体似不应存在障碍,投票权随着股权信托的设定一并委托于受托人行使,这就与委托投票协议发生了关联。但我认为,委托投票与信托两者是有本质区别的,且实务中必须区分(理由详见以下风险一节分析)。区别在于前者是无偿的、无对价的,后者往往是有偿的;前者的目标是控制公司,而后者的目标在于财富管理。

、委托投票协议与一致行动协议

委托投票协议和一致行动协议两者同属于广义的投票权协议,皆为股东之间就投票权事宜达成的协议安排。它们的目的都是在股权分散的情况下,部分股东联合以削弱其他股东对公司决策的影响。

但是,细分两类安排的结果,可以看到两者的区别:委托投票是委托方退出决策层面,将表决权授权予受托方行使,从而使得受托方集中了多数票而可能成为公司实际控制人;而一致行动的协议安排是两名以上股东协议约定就表决事项采取一致行动,协议当事方无一退出决策,其结果是协议当事方一致表决,可能成为公司的共同实际控制人。

从上市公司蓝色光标在2016年3月变更实际控制人的案例就可以清楚看到委托投票与一致行动安排的区别。其时,蓝色光标发布公告称,共同实际控制人赵文权等五位自然人签署《一致行动解除协议》,同时五方签署《委托投票协议》,从而实际控制人由赵文权等五位自然人变更为赵文权一人。

、委托投票协议的风险

委托投票协议是股东间就让渡股权共益权事宜达成的共识,因涉及权利的放弃,且放弃的条件和适用仅靠协议约定约束,未形成制度化安排。因此委托投票协议的约定和履行中存在一定风险,具体操作中应至少关注以下要点:

(1)委托投票协议的约定应将有关自益权的投票内容剥离。委托投票协议的内容应限于董监高的提名和决定、公司经营事项的表决等,而有关委托方股权自益权部分,即关于股权的收益、处置等权限的表决,不应一并委托给受托方行使。若委托方利用受托的投票权通过一项转让或限制受托方收益的股东会决议,这对委托方的利益损害是无疑的。因此,委托投票协议应以不影响委托方自益权行使为限作为适用前提。

(2)委托投票协议不应约定对价。若委托投票存在对价,则可能会被认定为信托关系。而根据信托法原理信托财产须剥离于委托人,且又独立于受托人。此时,作为信托财产的股权归属将难以界定,从而可能不符合股权结构清晰的要求,进而影响实际控制人的认定。

(3)委托投票协议应约定期限。通过让渡表决权而促成受托人控制公司,这一让渡的协议安排应该附以期限,毕竟协议签订时当事方无法预计未来可能发展的情势,将表决权让渡设置为阶段性安排比永久性安排更灵活、更可操作。

-TheEnd-

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